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Divieto di subappalto per la categoria OG11


Deliberazione n.135
 
GE – 458/2004 
 
Oggetto:   : GE – 458/2004 lavori di   ristrutturazione ed adattamento ad uso Distretto Socio  Sanitario di un edificio.
 
Stazione Appaltante: Azienda U.L.S.S. n. 20  di Verona
Esponente: Associazione Nazionale Costruttori di impianti (ASSISTAL)
 
Il Consiglio
 
Vista la legge quadro sui lavori pubblici 11 febbraio 1994 n. 109 e successive modificazioni ed in particolare l’art.  13, c. 7;


Visto il regolamento generale sui lavori pubblici approvato con DPR 21 dicembre 1999 n. 554 e successive modificazioni ed in particolare l’art. 72, commi 3 e 4;


Visto il regolamento recante istituzione del sistema di qualificazione degli esecutori pubblici approvato con DPR 25 gennaio 2000 n. 34;
 
Vista la relazione del servizio
                 
Considerato in fatto


In data 25 aprile 2004, l’Associazione Nazionale Costruttori di Impianti (ASSISTAL) ha trasmesso in indirizzo all’Azienda ULSS 20 di Verona, e per conoscenza a questa Autorità, una nota nella quale si evidenziano alcune anomalie relative al Bando di gara specificato in oggetto nonché la  richiesta alla stessa ULSS 20 di rettificare il Bando in questione.
 
In sostanza, l’ASSISTAL contesta il fatto che i lavori rientranti nella categoria OG11, essendo lavorazioni specializzate, e superando il 15% dell’importo totale dei lavori non possono essere subappaltate, ma dovrebbero essere eseguite dal soggetto affidatario singolarmente o previa costituzione di ATI verticale, cosi’ come previsto dall’art. 13, comma,7 della Legge 109/94.
 
Successivamente, a seguito della richiesta di informazioni da parte del Settore , l’ULSS 20 ha trasmesso una nota nella quale fa presente che con Bando prot. 312 del 1/4/2004, ha reso noto l’indicazione di una licitazione privata per i lavori di cui all’oggetto secondo le modalità previste dall’art. 21, comma1, lett. C) della Legge 109/94 nonché secondo le nuove disposizioni contenute nella legge Regionale sui Lavori Pubblici n. 27 emanata dalla Regione Veneto in data 11.11.2003, evidenziando il fatto che la problematica in questione è stata sottoposta alla regione Veneto – Direzione lavori pubblici, la quale, con propria nota prot. 1369/46/0406 Oss. del 19/3/2003, ha dettato precise indicazioni su come debba essere considerata la categoria OG11, precisando che l ’interpretazione della Regione Veneto, che esclude il divieto di subappalto per le opere che non ricadono nelle categorie di cui all’art. 72, comma 4 del DPR 554/99, è stata riportata negli schemi di bando – tipo che costituiscono una indirizzo  unitario per le Stazioni appaltanti operanti nel Veneto.
 
Considerato in diritto


Nella relazione trasmessa all’Autorità, la Stazione Appaltante specifica che il bando è stato redatto sulla base delle indicazioni fornite della Regione Veneto, la quale non condivide l’ampliamento della portata delle norme operato dall’Autorità.


Inoltre, la stazione appaltante ritiene di aver operato concordemente a quanto stabilito dal Consiglio di Stato con sentenza n. 4671 del 19/08/2003 secondo la quale la Categoria scorporabile OG11 non rientra necessariamente nel divieto di subappalto e obbligo di ATI se ciascuna categoria specializzata che compone la OG11 non supera la soglia del 15%.
 
Va preliminarmente precisato che il problema non riguarda l’estensione del divieto di subappalto alle categorie generali per il quale aspetto vi è una diversa valutazione fra l’Autorità e la giurisprudenza. L’Autorità ha infatti precisato che ove si condivide la posizione assunta dalla medesima, il divieto di subappalto va specificato nel bando di gara.  Il problema è relativo invece alla categoria OG11 non in quanto categoria generale ma in quanto categoria che costituisce un insieme di lavorazioni specializzate.
 
Sulla questione in esame, l’Autorità per la Vigilanza sui lavori pubblici ha stabilito con atto di determinazione n. 31/2002 che il divieto di subappalto si applica anche alle opere ricadenti nella categoria OG11 nei casi in cui l’importo delle lavorazioni siano di importo superiore al 15% dell’importo complessivo dei lavori. Tale indicazione è stata riportata successivamente nelle linee guida alla compilazione dei bandi pubblicati sul sito dell’Autorità.
 
In sostanza, l’Autorità ha ritenuto che la categoria OG11 è una categoria generale da considerarsi “anomala”. Infatti dal combinato disposto di alcune disposizioni del regolamento generale (art.72,comma2) e del regolamento di qualificazione (primo capoverso delle premesse all’allegato A) si rileva che per opera generale si intende un’opera o un lavoro caratterizzato da una pluralità di lavorazioni, indispensabili per consegnare l’opera o il lavoro finito in ogni sua parte e capace di esplicare funzioni economiche e tecniche.
 
Diversamente, la declaratoria della categoria OG11 afferma che essa riguarda impianti che devono essere realizzati in interventi appartenenti a categorie generali già realizzati o in corso di esecuzione e , quindi, non sarebbe di per sé un’opera generale.

La sua declaratoria sembra molto più coerente con la definizione di opere specializzate contenuta nel regolamento generale (art. 72, comma 3).
 
Per opere specializzate si intendono, infatti, proprio quelle lavorazioni che  nell’ambito del processo realizzato dell’opera o del lavoro necessitano di una particolare specializzazione e professionalità. In sostanza la categoria OG11 si riferisce ad un insieme di impianti caratterizzati da una particolare specificità tecnica aggiuntiva a quelle possedute dai singoli impianti rientranti nelle categorie OS3, OS5, OS28 e OS30.
 
Tra l’altro l’art. 72, comma 4 fornisce un elenco dettagliato di opere specializzate indipendentemente dalle declaratorie di opere generali e speciali effettuate dal regolamento sulla qualificazione.

Pertanto, attenendosi, come suggerisce la Regione Veneto, ai fini del subappalto, unicamente al combinato disposto di cui agli artt. 13, c.7 della legge 109/94 e 72, comma 4 del DPR 554/2000, le lavorazioni del progetto inserite nella categoria OG11 non possono essere subappaltate rientrando appunto nella classifica del citato comma 4 dell’art. 72.
 
D’altro canto non è possibile scorporare l’ammontare di ciascuna  categoria OS3,OS28 e OS30, ai fini della valutazione del raggiungimento di ciascuna di esse del limite del 15% (limite oltre il quale vige il divieto di subappalto)  poiché dette lavorazioni sono tra loro interconnesse e non eseguibili singolarmente. Infatti, assumendo per ipotesi corretta l’interpretazione della stazione appaltante di considerare singolarmente l’importo di ciascuna categoria che compone la OG11, si dovrebbe vietare il subappalto soltanto alla categoria specializzata o alle categorie specializzate che superano il 15% dell’appalto e consentire il subappalto a quelle che non superano detta soglia. In altre parole con la tesi sostenuta dalla stazione appaltante si perviene alla conclusione che la categoria OG11 non è un insieme di coordinato di lavorazioni e che parte di essa può essere eseguita da soggetti non aventi la qualificazione nella OG11 dovendo prevedere il divieto  del subappalto per la parte specializzata che supera il limite del 15%. L’indicazione della categoria OG11 nel bando di gara, quale lavorazione facente parte dell’appalto, in questo caso risulta del tutto inutile.

 
Infine, la sentenza del Consiglio di Stato n. 4671 del 19/08/2003, citata dalla stazione appaltante,  precisa che dovrebbe negarsi del tutto la riferibilità  del divieto di subappalto alla categoria OG11, intesa come non assorbente e non fungibile rispetto alle categorie specializzate.

In generale,  il fatto che la categoria OG11 sia considerata non assorbente e non fungibile scaturisce dagli elaborati progettuali e dalle precisazioni del progettista che indica tra le lavorazioni proprio la OG11 e non le singole lavorazioni specializzate, indicando con ciò l’interconnessione tra le diverse categorie specializzate.
 
Le indicazioni esposte, alla luce delle precisazioni della giurisprudenza del giudice amministrativo, costituiscono i presupposti di un procedimento di riesame, inteso a valutare la possibilità di adozione di un provvedimento di autotutela, nel senso di annullamento o modifica delle determinazioni che sono state oggetto delle indicazioni suddette, ovvero di rivalutazione degli indirizzi assunti. Rivalutazione che non potrà, ovviamente, non tenere conto, per la scelta dell’indirizzo da adottare, accanto a quanto sopra rilevato, degli elementi di fatto e dei motivi di specifico interesse pubblico che attengono alla fattispecie esaminata.

Delle conclusioni di questa attività di riesame il responsabile del procedimento vorrà dare comunicazione ai sensi dell’articolo 4, comma 7 della legge 109/94 entro il termine indicato di seguito.

Inoltre, sempre in conformità alle indicazioni della giurisprudenza amministrativa, si dispone l’invio agli organi di governo ed a quelli di controllo interno del Comune, per l’esercizio dei rispettivi poteri.
 
In base a quanto sopra considerato,


il Consiglio
  
- ritiene,alla luce delle considerazioni di cui sopra, di evidenziare a codesta stazione appaltante la possibilità di inserire il divieto di subappalto per la categoria OG11 intesa quest’ultima come non assorbibile e non fungibile delle categorie specializzate OS3, OS5, OS28 e OS30;
 
- Ritiene, nel caso specifico, non condivisibile l’operato della stazione appaltante di considerare singolarmente l’importo di ciascuna categoria che compone la OG11 ai fini della valutazione  del raggiungimento di ciascuna di esse del limite del 15% oltre il quale vige il divieto di subappalto;
 
- manda alla Stazione appaltante per le valutazioni di competenza, ai fini del procedimento di riesame ed alla stregua delle indicazioni di cui in motivazione, valutazioni da comunicare entro il termine di trenta giorni dalla data di ricevimento della presente deliberazione;


- manda agli organi di governo dell’amministrazione, nella specie all’Ufficio di controllo interno dell’Ente, ai fini dell’esercizio dei poteri di competenza.
 
 
il Relatore                                                      il Presidente
  
  
 
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 22 luglio 2004.
 

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